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          干貨!專利侵權的防御性策略鉆瓜課堂

          鉆瓜導讀:近年來,隨著國內專利申請和授權量的不斷攀升,專利侵權訴訟量也出現了迅猛的增長。專利作為占領市場的一種利器,得到越來越多的權利人的青睞。無論國外企業還是國內企業,無論有沒有專利,都不可避免地卷入這場以專利為籌碼的游戲中來。了解游戲規則,運用游戲規則,是在游戲中制勝的關鍵所在。對于大多數中國企業——他們在自主知識產權的擁有量特別是專利權的實力上相對處于劣勢,如何應對好這場愈演愈烈的專利之戰,在防御專利侵權之訴同時還能保住市場中的一席之地,是應當思考的問題。

          近年來,隨著國內專利申請和授權量的不斷攀升,專利侵權訴訟量也出現了迅猛的增長。專利作為占領市場的一種利器,得到越來越多的權利人的青睞。無論國外企業還是國內企業,無論有沒有專利,都不可避免地卷入這場以專利為籌碼的游戲中來。了解游戲規則,運用游戲規則,是在游戲中制勝的關鍵所在。對于大多數中國企業——他們在自主知識產權的擁有量特別是專利權的實力上相對處于劣勢,如何應對好這場愈演愈烈的專利之戰,在防御專利侵權之訴同時還能保住市場中的一席之地,是應當思考的問題。

          一、未雨綢繆——訴訟前的準備

          1、對競爭對手的專利權監控

          對同領域內的主要競爭對手應當建立定期的專利權監控,了解競爭對手申請專利的最新動向,評估這些專利申請或專利權與自身產品或技術的關聯度,同時根據競爭對手的訴訟習慣,調整自身的研發方向和產品推廣。如果競爭對手的專利涉及自身的關鍵產品,則應進行侵權風險的評估。

          2、及時提起專利無效請求,以清除障礙

          如果監測到的專利將影響到本企業關鍵產品的生產或銷售,而且沒有低成本的辦法可以繞過或降低侵權風險,企業應當考慮對該專利提起專利無效請求,以掃清可能的障礙。如果該專利不只影響一個企業,而可能影響一個行業,則應當考慮聯合本行業的其他企業,共同提起專利無效請求。中國企業在這方面有諸多的成功案例,國內產業的聯合可以起到抗衡國外大企業的作用。

          關于是否要等到對方提專利訴訟才無效對方專利的問題,企業應當根據具體情況進行選擇。值得注意的是,一旦對方提起專利訴訟,作為被告已經失了先機,應訴同時還要啟動無效程序,往往疲于應付,而且無效程序是否能使訴訟程序中止,完全由法院決定。實踐中法院在被告提起無效程序后不中止審理而徑行判決不在少數,無效程序能否起到牽制訴訟程序的目的是未知數。企業必須考慮到無效程序還在進行而侵權判決已經落槌的可能,以及企業可能面臨承擔侵權的法律責任。

          3、搜集、保存現有技術或先用權的證據

          如果企業決定暫時不對監測到的專利提起無效程序,則應當搜集現有技術的證據以備抗辯之需?,F有技術證據包括:專利和非專利文獻,在先公開使用、銷售的證據等。值得注意的是,鑒于法院對證據的形式和完整性的要求,在先使用或銷售的證據較難取得(離專利申請的時間越長越難以取得)。企業應早作準備,以防被訴時處于被動地位。

          除了在先使用或銷售的證據外,企業應盡可能建立完備的檔案制度。比如企業有研發行為,應建立完整的研發檔案,包括設計草圖、圖紙、產品原型圖等;企業有新產品、新方法上線時,應保留制造、銷售該產品或使用該方法的證據,這些在專利侵權訴訟中都將成為有力的證據,支持企業先用權或現有技術的抗辯主張。

          4、對自己的創新積極申請專利保護

          企業在監測到競爭對手的專利后,有時會調整自己的技術方案以避免侵權。這種調整如果滿足了專利的申請條件,企業應當及時申請專利保護。在專利申請中,企業應當尤其注意實用新型專利的作用。實用新型對技術方案創造性的要求不高,申請成本低,授權快,較難被無效,極為適合處于研發資源劣勢的企業用于申請那些“小創新”??鐕蠊緦@些“小創新”的重視往往不夠,僅申請一些基礎專利,為后續他人申請從屬專利留有很大的空間。中小企業應當注意利用這些空間,申請從屬專利以擴充企業的專利籌碼,在面臨專利訴訟時爭取和解甚至交叉許可、轉被告為原告的可能。

          二、主動出擊——面臨訴訟威脅的應對

          1、不侵權之訴的提起

          在收到對方律師函時,企業應核實對方的主體資格、權利狀態以及自身是否存在侵權行為。從律師函或與律師的會見中評估對方起訴的可能性,同時還要評估對方的法律請求對自身生產經營的影響,可能的商業解決途徑,潛在的訴訟地點及管轄法院對訴訟結果的影響等等。

          綜合以上因素的考慮,如果企業認為對方的法律請求將嚴重影響自身的生產經營,而且傾向于本地法院管轄此案,企業應當及時提起不侵權之訴,以占領先機。值得注意的是,各地法院對專利不侵權之訴有不同的受理條件,比如律師函是否構成實質性的警告,原告是否已催告對方行使專利權但對方在一定期限內怠于行使等。企業應當按照當地法院的受理條件,遵循必要的程序,以順利地提起不侵權之訴。

          2、評估訴前救濟程序啟動的可能性

          訴前救濟程序,包括訴前禁令、訴前證據保全、訴前財產保全。這些臨時救濟措施可能對被請求人的生產經營行為可能產生極為嚴重的影響。由于法院在授予臨時救濟措施時,不必然會聽取被請求人的意見,因此沒有有效的防止這類措施發生的辦法。企業可以做的只是評估可能性和做好準備。企業應征詢律師的意見,在何種情形下以何種理由可以合理合法地控制搜查和扣押范圍;其次,企業應當知會內部的高級管理人員,以防措手不及、嚴重影響企業正常的經營活動。

          3、主動尋求商業解決方案

          專利訴訟因其復雜性,是一件耗時耗力的事。專利訴訟的終極目的是市場和利益的劃分。企業在收到訴訟威脅時,可以主動提供商業解決方案,購買專利或者要求許可。多數專利權人考慮到專利訴訟的高成本,會開啟談判之門。

          三、奮起反擊--訴訟中的對抗

          1、用盡程序爭取時間

          在接到法院送達的訴狀時,舉證時限和開庭時間已經確定下來。然而,作為被告,可以用盡法律程序為自己爭取更多的時間以準備應訴。

          (1)管轄權異議。被告有權在答辯期內向法院提起管轄權異議,在法院作出管轄權異議裁定后,被告還可以提出上訴。由于人民法院在駁回當事人管轄權異議的裁定生效后,依照《證據規定》的規定,應當重新指定不少于三十日的舉證期限。所以管轄權異議的提出將起到延長舉證時限和推遲開庭的作用,為被告贏得時間。

          (2)提起專利無效請求。如果是實用新型或外觀

          設計專利訴訟,被告在答辯期內提出專利無效請求,法院一般會考慮中止訴訟;即便是發明專利,盡管司法解釋規定法院可以不中止訴訟,但是實踐中,被告在答辯期內提起無效請求并向法院提交證據證明專利有效性存在疑問的,法院也有可能裁定中止訴訟,或者即便不中止訴訟,法院可能會推遲判決的時間,以期與專利無效決定保持一致從而保持判決的穩定性。有些情況下,無效程序還可以起到限制原告擴大解釋專利保護范圍的目的,從而有利于被告的不侵權抗辯。原告為了使專利保持有效,不得不針對援引在先技術對本專利提出限縮性的解釋,而這些解釋將在專利侵權訴訟中發揮重要的作用,不僅限制原告為了主張侵權而擴大解釋專利的保護范圍,也可能限制了原告主張等同侵權的可能。

          2、安撫重要客戶

          在專利侵權訴訟中,客戶往往會由于自身涉嫌使用侵權而焦慮,要求被訴侵權企業說明侵權可能并承諾承擔所有法律責任;或者暫停訂單,開始觀望。這是原告希望訴訟達到的效果,某些原告甚至發函給被告的客戶告知潛在的法律責任,此時多數客戶會擔心是否會牽涉其中且因被告知而無法再以合法來源抗辯免除賠償責任。面對這種情形,企業應當主動聯絡重要客戶,聘請律師就客戶可能面臨的侵權風險和責任出具法律意見,對潛在的責任承擔作出承諾,以期降低訴訟對生產經營產生的不利影響。

          3、針對惡意訴訟,提起另案不正當競爭之訴

          如果原告在訴訟前后發表不利于被訴侵權人的言論,不當影響被訴侵權人的重要客戶,或者原告明知其專利權無效仍然提起訴訟以損害他人合法權益,被訴侵權人可以考慮另案起訴專利權人濫用權利、構成不正當競爭。不正當競爭之訴可以牽制專利權人過度炒作專利侵權訴訟的行為,可以在較為有利的管轄法院提出獨立的法律主張,并為后續的和解提供可能。

          4、制定侵權抗辯策略

          第一步是限定專利的保護范圍。被告應當利用專利審查檔案、專利無效程序中專利權人作出的限縮性解釋,以及專利文本中的瑕疵來限制權利要求的范圍,限制專利權人的擴大解釋以及等同侵權的適用,從而為以下的抗辯做好準備。

          抗辯中以不侵權抗辯為首要考慮方案,現有技術抗辯、先用權抗辯等作為備用方案也要重點準備。不侵權抗辯要重點尋找與專利權利要求不同或缺少的技術特征,并闡述該技術特征的不同或缺失是被控侵權技術與專利權利要求實質性的區別所在,防范專利權人為了使專利權利要求涵蓋被控侵權技術而進行擴大性解釋或者要求適用等同侵權原則。

          如果不侵權抗辯可能不成立,則應積極準備現有技術抗辯?,F有技術證據最理想的是能找到一份現有技術覆蓋被控侵權技術所有的特征,如果無法找到,也可以嘗試遞交一份現有技術與公知常識的組合,甚至多份現有技術的組合,只是援引的現有技術越多,被法院接受的可能性就越低,向法院證明被控侵權技術與某一現有技術無實質性差異的難度就越大。

          先用權抗辯一般放在較后,由于其效用有限,即使成立,被控侵權人日后實施其技術被限制于原有范圍內。但是,先用權抗辯的證明難度低于現有技術抗辯,被控侵權人只需證明在申請日前已經制造或者使用,而無需證明這種制造或使用導致了技術的公開。在前兩種抗辯策略都可能不成立的情況下,為求自保,企業可以采取先用權抗辯。

          當然,具體案件中的抗辯事由遠不止以上談及的三種。企業還可以對原告訴訟資格、證據瑕疵、訴訟時效等一一抗辯,由于這些抗辯事由為民事訴訟所共有,此處不予贅述。

          5、侵權責任的承擔

          如果面臨敗訴的可能,企業接下來考慮的是侵權責任的承擔。主要的侵權責任包括:停止侵權和經濟賠償。停止侵權要求企業停止生產、銷售、使用侵權產品、停止使用侵權方法。企業應當衡量該產品對于企業的價值,如果是關鍵產品,應當與研發人員、專利律師共同找出以最低成本改變部分技術特征的方案并加以應用。經濟賠償是企業應當在訴訟中據理力爭的最后一個環節。專利法對確定賠償數額的方法規定了明確的前后順序。企業應積極舉證證明原告的實際損失或者自身的侵權獲利明顯低于原告的求償額度,從而要求降低賠償數額。

          (來源:知產要情)

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