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          什么是先用權抗辯?態度討論

          鉆瓜導讀:《專利法》六十九條第二款的規定:某項發明創造在專利申請人提出專利申請之前,如果他人已經制造了相同的產品、使用了相同的方法或者已經做好了制造專利產品、使用專利方法的必要準備,則在該發明創造被授予專利權后,他人仍有權繼續在原有的范圍內制造或者使用該項發明創造,其制造和使用行為不被視為侵犯專利權。

          先看一個例子:

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          在這個例子中,甲在2017年1月1日開始生產A產品,乙在2017年2月1日就A產品申請了專利,并隨后獲得了該專利的授權。在專利授權之后,乙告甲侵犯了其專利權,在這種情況下,甲應該使用怎樣的抗辯策略呢?

          如果甲在2017年1月1日開始銷售該產品,并且該產品的銷售會導致其所涉及的技術被公開,在這種情況下,在專利申請日2月1日之前,公開該技術就是現有技術了,這是因為公開銷售的行為構成了公開,使該產品中涉及到的技術成為了現有技術。在這種情況下,甲就可以使用現有技術抗辯來說明自己并沒有侵犯乙的專利權。

          但是,在這個例子中,甲在2017年1月1日并沒有開始銷售產品,僅僅是開始生產產品,一個工廠在生產的過程中一般是不允許公眾參觀的,所以該生產行為并不會導致技術的公開,在這個案例中,并不能使用現有技術抗辯。

          雖然說目前在我國采用的是先申請制(即不管誰先發明的該技術,誰先申請該專利權就是誰的),但是,考慮到甲畢竟在該專利申請之前就使用該技術了,如果甲在這種情況下被判侵犯專利權,似乎對甲存在一些不公平,于是,專利法當中就規定了先用權抗辯。

          《專利法》六十九條第二款的規定:某項發明創造在專利申請人提出專利申請之前,如果他人已經制造了相同的產品、使用了相同的方法或者已經做好了制造專利產品、使用專利方法的必要準備,則在該發明創造被授予專利權后,他人仍有權繼續在原有的范圍內制造或者使用該項發明創造,其制造和使用行為不被視為侵犯專利權。 

          根據該法條的內容可以看出,雖然先用權抗辯不侵權專利權,但是,相比于申請日之前的生產規模是不能擴大的,擴大的那部分規模仍然是由可能侵權專利權的。除了已經進行了生產之外,做好生產的必要準備也可以使用先用權抗辯,什么叫做好必要準備呢?

          《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十五條第二款規定:“有下列情形之一的,人民法院應當認定屬于專利法第六十九條第(二)項規定的已經作好制造、使用的必要準備:(一)已經完成實施發明創造所必需的主要技術圖紙或者工藝文件;(二)已經制造或者購買實施發明創造所必需的主要設備或者原材料。

          先用權抗辯與現有技術抗辯相同的是:均是在專利申請日之前的行為;不同的是:如果該行為構成了公開則使用現有技術抗辯,如果該行為沒有構成公開僅僅是生產或者為生產做準備則使用先用權抗辯。先用權抗辯與現有技術抗辯還有一點是比較近似的:先用權抗辯也是落入到專利權范圍的技術特征是否存在先用權,因此在真實世界中,先用權抗辯使用的概率也不是很大,下面我們來看一個例子:

          發明專利名稱:一種具有降壓、降脂、定眩、定風作用的中藥組合物及其制備方法和其用途。申請日:2005年9月27日,授權日:2007年3月14日,專利權人:A公司。A公司告B公司侵權其專利權。B公司使用了先用權抗辯。

          最高法院認為:B公司主張先用權抗辯的證據之一是2005年6月16日江西省食品藥品監督管理局向其出具的“強力定眩膠囊”藥品注冊申請受理通知書以及B公司申請藥品注冊時所報送的《“強力定眩膠囊”申報資料項目》資料,該資料的藥學研究資料部分記載了“強力定眩膠囊”的處方、制備方法、用途。B公司主張先用權抗辯的證據之二是江西省藥檢所《藥品注冊檢驗報告表》及附件,該報告表及附件顯示B公司于2005年3月13日、15日、17日分別生產了三批“強力定眩膠囊”樣品供申請注冊檢驗使用。B公司主張先用權抗辯的證據之三是《藥品生產許可證》和《藥品GMP證書》,表明其在申請注冊“強力定眩膠囊”時即具有“膠囊劑”生產線。由此可見,在涉案專利的申請日2006年9月27日前,B公司已經完成了生產“強力定眩膠囊”的工藝文件和設備,符合上述司法解釋規定的“已經作好制造、使用的必要準備”的條件,應當認定B公司在涉案專利申請日前為實施涉案專利作好了制造、使用的必要準備。

          在這個例子中,B公司沒有使用現有技術抗辯,這是因為雖然其在專利申請日之前已經生產了一些產品并且提交了申報資料,但是,這些產品和申報資料都沒有公開,這些都不是現有技術,在這種情況下,B公司就只能使用先用權抗辯了。

          簡單總結一下,一般而言被訴侵權方會優先使用不侵權抗辯,如果被訴侵權方確定確實侵犯了該專利的專利權,則可以結合證據來考慮是使用現有技術抗辯還是先用權抗辯。

          (來源:康信知識產權)


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